【案情】

　　2021年3月，武某入職某酒店，該酒店負責人向武某提供了一部手機讓其配合在“抖音”平臺上對酒店進(jìn)行宣傳，該手機已注冊微信號并綁定了酒店負責人名下的一張交通銀行信用卡，酒店負責人將該微信號支付密碼告知武某讓其對酒店直播內容進(jìn)行打賞以提升人氣。2021年7月，武某未經(jīng)酒店負責人許可，通過(guò)微信聯(lián)系“套現”人員對該信用卡進(jìn)行“套現”，具體方式為：武某點(diǎn)擊信用卡“套現”人員發(fā)送的交易鏈接，使用該微信號綁定的交通銀行信用卡分7筆付款共計31996元，對方扣除手續費后通過(guò)微信、支付寶向武某轉賬共計31329元。

　　【分歧】

　　關(guān)于武某的行為在構成信用卡詐騙罪的同時(shí)，是否構成洗錢(qián)罪，形成三種不同意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認為，武某在盜刷他人信用卡過(guò)程中，要求“套現”人員將通過(guò)虛構交易方式盜刷的款項轉賬至其本人賬戶(hù)，系完成信用卡詐騙罪的一個(gè)環(huán)節，應以信用卡詐騙罪定罪處罰。

　　第二種意見(jiàn)認為，武某利用“套現”人員以虛構交易形式盜刷他人信用卡后，又指示“套現”人員將盜刷款項轉回至本人賬戶(hù)，符合我國刑法第一百九十一條規定“通過(guò)轉賬或者其他結算方式進(jìn)行資金轉移”的情形，其行為符合洗錢(qián)罪的構成要件，應當與信用卡詐騙罪數罪并罰。

　　第三種意見(jiàn)認為，武某利用“套現”人員以虛構交易方式盜刷受害人信用卡，并指示“套現”人員將盜刷款項通過(guò)轉賬方式轉還自己的行為，屬于本人犯罪后自然地處分、占有，不宜認定被告人的行為構成洗錢(qián)罪。

　　【評析】

　　筆者同意第三種意見(jiàn)，具體理由如下。

　　（一）上游犯罪既遂狀態(tài)的認定

　　從本質(zhì)上來(lái)看，洗錢(qián)罪是上游犯罪的事后行為。洗錢(qián)罪的行為對象是七類(lèi)犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，沒(méi)有上游犯罪所得及收益的取得，就沒(méi)有本罪可言，故在討論行為人是否構成洗錢(qián)罪之前，需要先行明確上游犯罪既遂的時(shí)間節點(diǎn)。信用卡詐騙罪是從傳統詐騙罪中分離出來(lái)的一種特殊的金融詐騙犯罪，傳統詐騙罪的形態(tài)當然也同時(shí)適用于信用卡詐騙罪。刑法理論界對于詐騙罪的既遂狀態(tài)認定標準一直存有爭議，主要有失控說(shuō)、控制說(shuō)、損失說(shuō)。但在司法實(shí)踐中，對于詐騙罪的犯罪形態(tài)認定通常采取控制說(shuō)，即以行為人是否取得對財物的實(shí)際控制為界限作為詐騙罪既遂認定的標準，而實(shí)際控制既可以是行為人對財物的直接占有，也可以是行為人通過(guò)他人實(shí)現對財物的間接占有。本案中，武某通過(guò)“套現”人員提供的線(xiàn)上交易平臺，以虛構交易方式盜刷受害人信用卡，當信用卡資金到賬至“套現”人員賬戶(hù)時(shí)，武某基于其與“套現”人員所達成的“套刷”信用卡合意，已形成對于盜刷款項的間接占有，故應當認定武某在以虛構交易方式盜刷他人信用卡時(shí)，盜刷款項進(jìn)入“套現”人員賬戶(hù)即構成信用卡詐騙罪既遂。因此，基于對上游犯罪既遂形態(tài)節點(diǎn)的把握，不宜將武某指示“套現”人員將盜刷款項轉回至本人賬戶(hù)的行為評價(jià)為信用卡詐騙罪的一個(gè)環(huán)節。

　　（二）“自洗錢(qián)”行為的司法認定

　　在對上游犯罪既遂形態(tài)進(jìn)行準確認定后，行為人后續實(shí)施的行為是否應當作為“自洗錢(qián)”獨立犯罪予以評價(jià)和懲處，還是要回歸到對于洗錢(qián)罪構成要件的具體分析上。

　　1.“自洗錢(qián)”客觀(guān)行為性質(zhì)的準確把握

　　除兜底性規定外，刑法第一百九十一條第一款規定了洗錢(qián)罪的四類(lèi)行為方式，該四類(lèi)行為是對于常見(jiàn)洗錢(qián)行為方式的列舉，而兜底性條款既是對于未窮盡類(lèi)型的涵括，也是對于列舉性規定本質(zhì)的提煉。因此，在判斷某個(gè)行為是否符合洗錢(qián)罪所列舉的情形時(shí)，不能簡(jiǎn)單地將該行為的表現形式與列舉行為的條文內容進(jìn)行文義上的對應，而是要準確把握兜底性條款中對于洗錢(qián)罪本質(zhì)的提煉是掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)。“自洗錢(qián)”行為人實(shí)施的掩飾、隱瞞行為，應當具備使非法所得的來(lái)源和性質(zhì)不易被人發(fā)現，并達到切斷相應財產(chǎn)與上游犯罪之間聯(lián)系的效果。本案中，武某要求“套現”人員將詐騙所得轉回至其本人賬戶(hù)的行為形式上雖然符合刑法第一百九十一條第一款第（三）項所規定的“通過(guò)轉賬或者其他支付結算方式轉移資金”的情形，但此種方式只是實(shí)現了犯罪所得及其產(chǎn)生收益的“物理轉移”，而未讓財產(chǎn)性質(zhì)發(fā)生“化學(xué)反應”。

　　2.“自洗錢(qián)”主觀(guān)故意的認定

　　有觀(guān)點(diǎn)認為，洗錢(qián)罪條文句首中的“為掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)”應理解為客觀(guān)方面的構成要件，而非主觀(guān)方面的認定要素，其主要理由在于洗錢(qián)罪并不屬于法定目的犯，如將上述條文內容作為主觀(guān)要件的判斷標準，只會(huì )增加司法人員的舉證責任，徒增訴累。對此，筆者認為，無(wú)論是從法律條文的邏輯結構上，還是從貫徹主客觀(guān)統一的基本原則上，都應當將其理解為主觀(guān)方面的認定要素。具言之，刑法第一百九十一條中已經(jīng)對于洗錢(qián)罪的客觀(guān)行為以“列舉＋兜底”的方式進(jìn)行了明確，且在兜底條款中，已明確洗錢(qián)罪的客觀(guān)行為方式應當具備“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)”的基本特征，故如將條文句首的“為掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)”理解為客觀(guān)方面要件，則有重復強調客觀(guān)行為性質(zhì)之嫌，不符合文義解釋和體系解釋的基本邏輯。同時(shí)，從犯罪主客觀(guān)統一原則的角度來(lái)看，如在洗錢(qián)罪的司法認定中完全不考慮主觀(guān)要件，將會(huì )陷入“客觀(guān)歸罪”的泥潭。本案中，由于案涉信用卡并不具有直接提現的功能，武某系基于與上游犯罪相同的主觀(guān)故意而實(shí)施的后續行為，是被告人實(shí)現其犯罪目的的必要途徑，且該行為不具有混淆資金來(lái)源的表象和特征，不足以阻斷涉案財物與本人的關(guān)聯(lián)性，故難以認定被告人指示“套現”人員將盜刷款項轉回至本人賬戶(hù)時(shí)具有掩飾、隱瞞的犯罪故意。

　　3.“自洗錢(qián)”法益侵害的獨立性

　　洗錢(qián)罪之所以從傳統的贓物犯罪中脫離出來(lái)并予以單獨評價(jià)及規制，主要原因在于其所侵害的法益不足為上游犯罪所涵蓋，或加重了上游犯罪法益的侵害程度。通說(shuō)認為，洗錢(qián)罪所侵害的法益是復雜客體，包括國家金融管理秩序和司法機關(guān)的正常活動(dòng)，但以國家金融管理秩序為主要法益，這一觀(guān)點(diǎn)與洗錢(qián)罪專(zhuān)門(mén)規定在刑法第三章第四節“破壞金融管理秩序犯罪”一節的罪名體系地位相對應，也與維護金融安全的立法目的相契合。本案中，被告人要求“套現”人員將款項轉還自己的行為只是單純地實(shí)施占有、使用，方式簡(jiǎn)單，資金流向清晰可查，并未借助金融系統的開(kāi)放性、流通性而達到改變財產(chǎn)形態(tài)的程度，故該行為實(shí)質(zhì)上并未加重被告人在實(shí)施信用卡詐騙罪過(guò)程中對于金融管理秩序的侵害程度。從司法機關(guān)正常活動(dòng)這一保護法益來(lái)看，不僅未切斷犯罪所得與行為人本人的關(guān)聯(lián)，以達到掩飾隱瞞犯罪所得的效果，反而有助于通過(guò)被告人從“套現”人員處取得資金的客觀(guān)事實(shí)查實(shí)被告人非法占有他人財物的客觀(guān)行為，故從危害后果來(lái)看，該行為未對金融管理秩序及司法機關(guān)追查犯罪的正常活動(dòng)等法益造成實(shí)質(zhì)侵害。

　　綜上，從客觀(guān)方面看，武某指示“套現”人員將贓款轉賬至其本人賬戶(hù)的行為并未使犯罪所得披上“合法外衣”，也無(wú)法達到切斷和上游犯罪之間聯(lián)系的效果，從主觀(guān)方面來(lái)看，武某通過(guò)虛構交易的方式“套刷”信用卡，其目的是將信用卡的消費信貸功能轉化為切實(shí)可得的財產(chǎn)利益，而其后續指示“套現”人員將盜刷款項轉賬至其本人賬戶(hù)是完成對犯罪所得從實(shí)際控制到實(shí)際占有的轉化，故不宜認定武某的行為構成洗錢(qián)罪。

　　刑法修正案（十一）對刑法第一百九十一條洗錢(qián)罪作出重大調整，刪除了“明知”“協(xié)助”等表述，為將“自洗錢(qián)”行為納入洗錢(qián)罪打擊范圍提供了法律依據。“自洗錢(qián)”入罪不僅為維護國家金融安全提供強有力的法律保障，而且對洗錢(qián)犯罪中獲益最大的上游犯罪本犯加大了懲處力度。但在司法實(shí)踐中，應當注意不能僅以行為人在上游犯罪既遂后有實(shí)施轉賬行為或提供資金賬戶(hù)而徑行認定其具有掩飾、隱瞞的犯罪的主觀(guān)故意，而應堅持主客觀(guān)相統一原則，綜合考慮行為人的主觀(guān)認識、轉移贓款的行為特征、轉移贓款行為與上游犯罪間的關(guān)聯(lián)性等要素，準確認定事后處置犯罪所得及其收益行為的性質(zhì)。（ 賀雅飛作者單位：山西省太原市迎澤區人民法院）

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